摘要：1．法律规定中必须招标投标的建设工程的范围和标准《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业...
1．法律规定中必须招标投标的建设工程的范围和标准
《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《招标投标法》第3条第1款的规定应属效力性强制性规定，在具体界定时不应随意扩大适用。《招标投标法实施条例》第2条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”另外，《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第9条第1款规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。”
2．部委规章中规定的必须招标投标的范围和标准
《招标投标法》第3条对必须招标的工程项目范围规定得比较笼统，所以在实践中难以把握。因此，《招标投标法》第3条第2款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”
从《必须招标的工程项目规定》第5条文义看，必须招标投标的项目应当同时具备项目范围和规模标准两个条件，如果建设工程属于必须招标投标的范围，但是未达到必须招标的规模，那么应当属于建设单位自主决定招标的范围，建设单位与承包人自行签订的建设工程施工合同合法、有效。
为了更好地执行《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，国家发展和改革委员会于2020年10月19日发布了《国家发展改革委办公厅关于进一步做好（必须招标的工程项目规定＞和（必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定＞实施工作的通知》。故由上述规定可准确理解依法必须招标的工程建设项目范围。
（1）关于使用国有资金的项目。《必须招标的工程项目规定》第2条第1项中“预算资金”，是指《中华人民共和国预算法》规定的预算资金，包括一般公共预算资金、政府性基金预算资金、国有资本经营预算资金、社会保险基金预算资金。第2项中“占控股或者主导地位”，参照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第216条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。项目中国有资金的比例，应当按照项目资金来源中所有国有资金之和计算。
（2）关于项目与单项采购的关系。《必须招标的工程项目规定》第2条至第4条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到《必须招标的工程项目规定》第5条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于《必须招标的工程项目规定》规定的必须招标范畴。
（3）关于招标范围列举事项。依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第3条和《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定；法律、行政法规或者国务院对必须进行招标的其他项目范围有规定的，依照其规定。没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对《必须招标的工程项目规定》第5条第1款第3项中没有明确列举规定的服务事项、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。
（4）关于同一项目中的合并采购。《必须招标的工程项目规定》第5条规定的“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”，目的是防止发包方通过化整为零方式规避招标。其中“同一项目中可以合并进行”，是指根据项目实际，以及行业标准或行业惯例，符合科学性、经济性、可操作性要求，同一项目中适宜放在一起进行采购的同类采购项目。
（5）关于总承包招标的规模标准。对于《必须招标的工程项目规定》第2条至第4条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到《必须招标的工程项目规定》第5条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。
3．非国有资金投资的商品房开发项目原则上不属于必须招标投标的建设工程
2000年，原国家发展计划委员会发布了原《工程建设项目招坛范围和规模标准规定》，根据其第3条的规定，商品住宅属于关系到社会公共利益、公众安全的公用事业的项目，按照《招标投标法》第3条的规定，应当属于强制招标投标范围。2014年7月，住房和城乡建设部发布《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》之后，各地逐渐对非国有资金投资项目发包方式进行改革，由建设单位自主决定是否进行招标发包。2018年，国务院在批准《必须招标的工程项目规定》的同时，明确废止了2000年发布的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。但是，2018年《必须招标的工程项目规定》并未明确非国有资金投资的商品住宅项目属于强制招标范围，所以在司法实践中存在了不同的认识。
笔者认为，2000年发布的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定了商品住宅属于强制招标投标范围，而2018年《必须招标的工程项目规定》则将相关条款删除，可见2018年《必须招标的工程项目规定》对商品住宅项目是否属于必须招标范围持开放态度。2014年7月，《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》放松了对非国有资金投资项目强制招标的管制；2014年10月，《河北省住房和城乡建设厅关于做好非国有资金投资建筑工程项目监管工作的通知》，明确规定：“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会3号令）规定范围内的非国有资金投资建筑工程，试行建设单位自主决定是否进行招标发包和在有形建筑市场进行工程交易。建设单位决定采用招标发包且申请纳入监管的，经项目所在地建设行政主管部门批准后，按现行规定执行。”根据《招标投标法》第3条的规定，只要属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，无论是否属于国有资金投资，建设单位均应采用招标的方式签订建设工程施工合同。涉及公共利益与公众安全的判断，关键要看是否关涉不特定多数人的安全，商品房项目人员流动性相对较小，故不宜将商品房建设项目归为涉及社会公共利益的项目。
笔者认为，对于非国有资金投资的未经招标投标程序签订的商品房住宅项目施工合同的效力认定可以作如下处理：如果建设工程施工合同签订在2014年《住房和城乡建设部关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》发布以前，则应依据原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中必须招标投标的范围和规模标准认定非国有资金投资的商品房开发项目是否属于必须招标投标的建设工程项目。如果建设工程施工合同签订在2018年《必须招标的工程项目规定》施行之前，2014年《住房和城乡建设部关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》发布后，则应按以下方式处理：地方政府对商品房招标投标予以放宽的，应认可未经招标投标签订的建设工程施工合同的效力，对于没有进行试点工作的地区，仍应认定无效。对于2018年《必须招标的工程项目规定》实施之后签订建设工程施工合同的商品住宅建设项目未进行招投标程序的，则应依《必须招标的工程项目规定》的精神，严格限制强制招标工程范围，不能以发包人未进行招标投标而否定建设工程施工合同的效力，而应充分尊重发包人与承包人的意思自治与契约自由，通过合同约束双方当事人的民事行为。
