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招标投标过程中,投标人要注意规避哪些禁止行为?

2023-03-04 06:19:08 970

摘要:《中华人民共和国招标投标法》是规范我国境内招标投标活动的基本法律,在这部法律的基础上,我国又制定了《招标投标法实施条例》作为此部法律的配套行政法规,对招标投标制度做了补充、细化和完善,进一步健全和完善了我国招标投标采购制度。而国务院各相关部...

《中华人民共和国招标投标法》是规范我国境内招标投标活动的基本法律,在这部法律的基础上,我国又制定了《招标投标法实施条例》作为此部法律的配套行政法规,对招标投标制度做了补充、细化和完善,进一步健全和完善了我国招标投标采购制度。而国务院各相关部门又结合本部门、本行业的特点和实际情况相应制订了专门的招投标管理的部门规章、规范性文件及政策性文件。

但是当前招标投标市场还存在不少突出问题,招标人主体责任落实不到位,各类不合理限制和隐性壁垒尚未完全消除,规避招标、虚假招标、围标串标、有关部门及领导干部插手干预等违法行为仍然易发高发,招标代理服务水平参差不齐,一些评标专家不公正、不专业,导致部分项目中标结果不符合实际需求或者实施效果不佳,制约了招标投标制度竞争择优功能的发挥。

本文仅仅针对招标投标过程中投标人的禁止行为入手进行解析。

首先,关于投标人的定义。

《中华人民共和国招标投标法》第二十五明确了投标人的定义为:投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。

从此定义可以看出,我国招标投标法中关于投标人的资格范围以法人或其他组织为普遍情形,而以个人(即自然人)为特殊情形。这也符合现实我国招标投标的情况,毕竟很多的项目必须要由相应资质和实力的企业法人或其他组织才能完成,个人是很难完成的。但法律也给予了个人参加投标的特殊情形规定,即依法招标的科研项目允许个人参加投标的,参加投标的个人属于招标投标法规定的投标人范畴。

其次,投标人应当严格遵守有关法律法规和行业标准规范,依法诚信参加投标,自觉维护公平竞争秩序,故有很多的行为是法律所禁止的。我们来看一下招标投标法及实施条例关于投标人在招标投标过程中的禁止行为的规定。

一、《中华人民共和国招标投标法》第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

(一)投标人不得以低于成本的报价竞标。

法律禁止投标人以低于成本的报价竞标,主要目的是为了规范招标投标活动,避免不正当竞争,保证项目质量,维护社会公共利益。但是,对何为“成本价”应作正确理解,所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本,而不是低于企业普遍成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。故如果根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价,依据并不充分。【案例最高人民法院(2015)民提字第142号民事判决书】

(二)不得以他人名义投标。

招标投标法实施条例第四十二条第一款对此进行细化规定:使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的,属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。即通过受让、租借或者挂靠资质投标,此种行为在现实招标投标过程中是比较常见的。

(三)不得弄虚作假骗取中标。

招标投标法实施条例第四十二条第二款对此情形进行细化规定:投标人有下列情形之一的,属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为:

(1)使用伪造、变造的许可证件;

(2)提供虚假的财务状况或者业绩;

(3)提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;

(4)提供虚假的信用状况;

(5)其他弄虚作假的行为。

此种情形主要表现为:伪造、变造资质、资格证书或者其他许可证件,提供虚假业绩、奖项、项目负责人等材料,或者以其他方式弄虚作假投标;

二、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

(一)投标人不得相互串通投标报价;

招标投标法实施条例第三十九条针对投标人相互串通投标的情形进行列举细化规定如下:

(1)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;

(2)投标人之间约定中标人;

(3)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;

(4)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;

(5)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

招标投标法实施条例第四十条又规定了视为投标人相互串通投标的情形列举如下:

(1)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;

(2)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;

(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;

(4)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;

(5)不同投标人的投标文件相互混装;

(6)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

(二)投标人不得与招标人串通投标;

招标投标法实施条例第四十一条针对投标人与招标人串通投标进行明确细化,即有下列情形之一的,属于招标人与投标人串通投标:

(1)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;

(2)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;

(3)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;

(4)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;

(5)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;

(6)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

(三)投标人不得向招标人或者评标委员会成员行贿;

此种禁止的情形主要表现为,与评标委员会成员私下接触,或向招标人、招标代理机构、交易平台运行服务机构、评标委员会成员甚至行政监督部门人员等行贿谋取中标;

三、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

(一)投标人与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。

与招标人存在利害关系可能影响招标公正性。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化,各行业、各地区经济社会发展水平不一,以及产业政策与竞争政策的协调,本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。

(二)单位负责人为同一人的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法》规定,公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任;《全民所有制工业企业法》规定,厂长是企业的法定代表人;国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的负责人,依照《个人独资企业法》的规定,是指个人独资企业的投资人;代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。

(三)存在控股或者管理关系的不同单位不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

控股关系比较好理解,这个在公司法的有相关规定。而所谓管理关系,是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系,如一些事业单位。存在控股或者管理关系的两个单位在同一标段或者同一招标项目中投标,容易发生事先沟通、私下串通等现象,影响竞争的公平,因此有必要加以禁止。

四、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

针对中标人(投标人之一)不得无正当理由不与招标人订立合同,可以分为如下两种情形:

(一)中标人在收到中标通知书后确实不愿意再与招标人订立合同,此种情形较为少见,而且法律规定中标人需要承担的责任也很明确。

(二)中标人在收到中标通知书后却因招标人原因未签订合同,此种情形较为常见,我们着重解析一下。

招标是要约邀请,是招标人向不特定主体发出的意思表示;而投标是要约,是投标人发出的以订立合同为目的的意思表示;最后的中标通知书是招标人对中标投标人的承诺。

根据《中华人民共和国民法典》第四百八十三条规定:承诺生效时合同成立,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该“承诺生效时合同成立”的规定,中标通知书发出后,相应的合同就已经成立并生效。因此,在中标通知书发出后,未签订书面合同的,并不影响合同的效力,任何一方毁标,均应当承担违约责任。

而根据第四百九十条规定:当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

如果中标人在因招标人的原因未订立合同的情况下,又按招标投标文件和中标通知书中确定的内容实际履行了合同并得到了招标人的接受,则应当视为双方之间的合同已成立。

最后,关于在招标投标过程中招标人存在禁止行为的民事法律责任,我国法律、招标投标法和实施条例也进行明确规定。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定:违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。招标人如存在本文所述的禁止行为则即违反了法律即招标投标法和行政法规即招标投标法实施条例,属于无效的投标行为,进而即使中标后签约也属于无效合同。

结语

在招标投标过程中,投标人虽然需要通过与其他投标人竞争后才能获得中标,进而与招标人签约后通过履行合同实现合同预期利益,但投标人也应当依法进行投标,而不得违反招标投标法及实施条例等法律规定的强制性规定,否则会因此而导致投标无效进而中标无效,得不偿失。

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